Il consenso (dis)informato nella variante Omicron

Il consenso  (dis)informato nella variante Omicron

(nota a ordinanza C.G.A. n.  38/2022)

di Massimo Greco

La giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di vaccinazioni obbligatorie è salda nell’affermare che l’art. 32 Cost. postula il necessario contemperamento del diritto alla salute della singola persona con il coesistente e reciproco diritto delle altre persone e con l’interesse della collettività.

La “riserva di scienza”

L’arrivo inaspettato della pandemia da Covid-19, oggi guidata dalla variante Omicron, conferma le tesi secondo cui è la scienza a supportare in questa fase la decisione pubblica, tradizionalmente dispiegata nella divisione dei poteri (legislativo, esecutivo, giudiziario). Non a caso ha assunto rilievo e si è posta al centro del dibattito, anche mediatico, l’attività del Comitato tecnico-scientifico (CTS), istituito non appena il problema pandemico ha iniziato a profilarsi, come struttura di supporto per la realizzazione degli interventi necessari a fronteggiare l’emergenza sanitaria.

E tuttavia il decisore pubblico, consapevole del valore strumentale della “riserva di scienza”, non può limitarsi ad allegare – per relationem – ai propri provvedimenti gli studi scientifici di riferimento ma deve fare un’attenta e puntuale valutazione dei dati e delle  informazioni ricevute, allo scopo di bilanciare i diversi interessi pubblici e privati in gioco, alcuni dei quali d’indubbia rilevanza costituzionale. Da una parte della bilancia il noto tema della salute collettiva, dall’altra i diritti all’autodeterminazione, all’istruzione, al lavoro e la libertà di circolazione.

La giurisprudenza costituzionale

E’ questo il caso della vaccinazione obbligatoria, recentemente introdotta dal Governo anche per i cittadini over 50, la cui conformità ai principi costituzionali è condizionata alla concomitante presenza di alcuni requisiti già richiesti dalla giurisprudenza costituzionale: a) il trattamento deve essere diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; b) il trattamento non deve incidere negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”; c) nell’ipotesi di danno ulteriore, dovrà essere prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (Corte cost., sentt. n. 258/1994, n. 307/1990, n. 5/2018).

La valutazione dei citati requisiti presuppone che il decisore pubblico non si limiti a privilegiare i cosiddetti diritti “tiranni”, dovendo dare il giusto e doveroso riconoscimento anche agli altri diritti che, se cedevoli rispetto alle esigenze emergenziali di salute pubblica, godono comunque della medesima tutela costituzionale, con particolare riferimento al profilo individuale di tutela della salute e alla correlata necessità che il soggetto vaccinando sia messo quanto più possibile al riparo dai rischi di complicanze da vaccino. In questa direzione, le diverse disposizioni normative che hanno – in progress – introdotto la vaccinazione obbligatoria, non individuano, alla luce delle conoscenze scientifiche fin qui acquisite, le complicanze derivabili da tale trattamento sanitario né determinano se e quali strumenti diagnostici idonei a prevederne la concreta verificabilità fossero praticabili su un piano di effettiva fattibilità. In sostanza, difettano sia la previsione di accertamenti preventivi – idonei, se non ad eliminare, certamente a ridurre il rischio di gravi complicanze da vaccino, con esiti lesivi dell’integrità psicofisica – volti alla verifica della sussistenza di eventuali controindicazioni alla vaccinazione, sia la specificazione del tipo di accertamenti che debbono a tal fine compiersi, non potendosi il colloquio col medico vaccinatore ritenersi sufficiente ad individuare od escludere le molteplici patologie (alcune delle quali asintomatiche) che costituiscono controindicazioni alla somministrazioni di vaccini. Al momento, il decisore pubblico (detentore del potere legislativo) sembra avere omesso d’individuare e di prescrivere in termini normativi, specifici e puntuali, gli accertamenti preventivi idonei a prevedere ed a prevenire i possibili rischi di complicanze, già auspicati dalla Corte costituzionale con la sent. n. 258/1994.

La decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa

Nel panorama della giurisprudenza prodotta in questo biennio pandemico, l’ordinanza n.  38 del 12/01/2022 emessa dal Consiglio di Giustizia Amministrativa  per la Regione siciliana (equivalente al Consiglio di Stato) è la prima a non escludere “a priori” l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’introdotto obbligo vaccinale. Il C.G.A, chiamato in appello da uno studente del corso di laurea in scienze infermieristiche dell’università di Palermo a cui è stato vietato di partecipare al tirocinio formativo all’interno delle strutture sanitarie perché non vaccinato, pone in rilievo “…la circostanza che la situazione sanitaria appare in costante divenire con specifico riferimento alla diffusione di nuove varianti quale la Omicron, rispetto alle quali i vaccini non sono ancora aggiornati, di guisa che sulla relativa ed attuale efficacia protettiva la comunità scientifica non pare aver raggiunto una conclusione unanime (sebbene l’orientamento prevalente sia favorevole), mentre si profila una reiterazione di somministrazioni in tempi ravvicinati (sei mesi o addirittura quattro), sulla cui opportunità non si ravvisa, parimenti, una posizione unanime, per cui l’attuale obbligo vaccinale pone un (nuovo) problema di proporzionalità, dato che si profila una imposizione di ripetute somministrazioni nell’anno per periodi di tempo indeterminati”.

Il C.G.A., nell’articolata ordinanza a cui si rinvia per una completa lettura, sembra fare emergere sia una discontinuità nel flusso informativo scientifico che ha supportato fin qui la giurisprudenza in materia, che un deficit sul versante delle tutele normative che dovrebbero proteggere coloro a cui viene imposto il trattamento sanitario della vaccinazione obbligatoria. Tanto da sospenderne il giudizio in attesa d’implementare l’istruttoria tecnica e scientifica affidata ad un collegio composto dal Segretario generale del Ministero della Salute, dal Presidente del Consiglio superiore della sanità operante presso il Ministero della salute e dal Direttore della Direzione generale di prevenzione sanitaria,  che dovrà relazionare sui numerosi quesiti posti entro il prossimo 28 febbraio, tra i quali “le modalità di valutazione di rischi e benefici operata, a livello generale, nel piano vaccinale e, a livello individuale, da parte del medico vaccinatore”, “ le modalità di raccolta del consenso informato”, “quali criteri siano stati fissati, e ad opera di quali soggetti/istituzioni, per raccogliere i dati su efficacia dei vaccini ed eventi avversi”, “l’articolazione della sorveglianza attiva e passiva post-vaccinale e sulle reazioni avverse ai vaccini”. In sostanza il decisore pubblico (detentore del potere giudiziario) mentre non esita a dubitare, a monte, dell’attuale quadro normativo a tutela dei diritti individuali dei vaccinati, anch’essi costituzionali, finisce, a valle, per fare emergere anche l’inconsistenza del correlato “consenso informato”. Tale istituto, lungi dall’essere una semplice e burocratica informativa, va inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario del medico, rivestendo natura di principio fondamentale di tutela della salute in virtù della sua funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione e quello alla salute.